בעקבות פסקי הדין בעתירת  "אני ישראלי" ובעתירת פרופ' עוזי אורנן

מאת עפרה ישועה-ליית

פורסם באתר משפט, יוני 2014

בשני פסקי דין מנומקים ותקדימיים הצטרפה בחודשים האחרונים הרשות השופטת בישראל לרשות המבצעת ולרשות המחוקקת, ונתנה גיבוי מלא, גם מטעמה, לעובדה הידועה היטב, שבישראל אין שוויון אזרחי בפני החוק: המדינה מפלה באורח רשמי ובגלוי בין אזרחיה השונים על פי דתם ומוצאם האתני, ולא זו בלבד, אלא שהיא מונעת
מהם אפילו את הזכות להגדיר את סוג האזרחות שהוענק להם. אם בעבר התרגלנו לשערים חסומים כלפי מי שביקשו להגדיר עצמם כ"יהודים", מתברר שגם להיחלץ מההגדרה של מי שתויג כבן הלאום היהודי עתיר הפריבילגיות, אין זה אפשרי בישראל של שנות האלפיים. יהודית אך לא דמוקרטית.

בחודש אוקטובר נדחתה פה אחד עתירתם של 21 חברי עמותת "אני ישראלי" בראשות הבלשן פרופ' (אמריטוס) עוזי אורנן שביקשו, באמצעות עורכי הדין יואלה הר-שפי ויוסף בן משה, לרשום אותם כבני הלאום הישראלי, במקום הרישום המקובל על פי מוצאם או דת הוריהם. בין העותרים היו יהודים, ערבים, בורמזי, דרוזי ורוסי. עתירה זו, שהתגלגלה יותר מעשר שנים בערכאות השונות, קיבלה פה אחד תשובה שלילית מהרכב נכבד של שלושה שופטים בראשות הנשיא אשר גרוניס. פסק הדין, שקבע חד-משמעית שאין ולא יכול להיות לאום אחד לכל הישראלים, עורר עניין מסוים בישראל, וחולל תדהמה של ממש בחוגים העוקבים מחוצה לה אחרי המתרחש כאן. בהם אלה אשר יכלו לקבל סוף סוף אישור רשמי לחשדותיהם המתגברים זה שנים על אודות אופיו של המשטר הישראלי.

טרם יבשה הדיו על החלטה זו והרכב נוסף של בית המשפט העליון הוציא תחת ידיו – בזריזות רבה הרבה יותר, ובחסות דממה דקה שהעניקה לו התקשורת הישראלית הלא ממש מתעניינת – עוד פסק דין מהותי ועקרוני הקשור לאותה סוגיה. פרופ' אורנן, שכאמור עומד בראש עמותת "אני ישראלי" תבע להורות למשרד הפנים לרשום אותו כאזרח ישראלי "מכוח ישיבה" ולא כאזרח "מכוח שבות", לפי סעיף 2(ב) לחוק האזרחות, התשי"ב–1952, הקובע כי אזרחות מכוח שבות נקנית "למי שעלה ארצה או נולד בה לפני הקמת המדינה – מיום הקמת המדינה". גם בעתירה הזאת יוצג פרופ' אורנן – הפעם לבדו – על ידי עורכי הדין יואלה הר-שפי ויוסף בן משה.

פרופ' אורנן, יליד הארץ, מאבות הבלשנות העברית ומי שבשנת הגשת העתירה חגג את יום הולדתו התשעים, סירב בתוקף בכל מפגש שלו עם הביורוקרטיה הישראלית מיום הקמתה להגדיר את עצמו כיהודי או כאזרח "מכוח חוק השבות". למרות זאת, התגלה לו שבניגוד להצהרתו הוא הוגדר בכל רישומי משרד הפנים הישראלי כאזרח כזה, חבר בקבוצה המיוחסת ובעלת הפריבילגיות של היהודים החיים בישראל.

כיליד הארץ משנת 1923 לא ראה פרופ' אורנן כל סיבה שלא להיחשב – כמו מאות אלפי ילידי הארץ האחרים, שאינם יהודים – לאזרח ישראל "מכוח ישיבה". שלושת שופטי העליון שישבו בעתירה שלו חשבו כאמור אחרת. את השקפת עולמם תמצת ברהיטות כבוד השופט אליקים רובינשטיין, שאף טרח להביע את הערכתו האישית וברכותיו ליום הולדתו של העותר, שהיה מורו לעברית באוניברסיטה לפני שנות דור ולפני כן חבר במחתרת האצ"ל בתקופת שלטון המנדט הבריטי ואסיר במחנה המעצר באריתריאה.

"ברי כי כוונת חוק השבות היתה עקרונית, ועניינה הזיקה בין יהודים לארץ ישראל", קובע רובינשטיין, ודוחה מכל וכל את פרשנותו של אורנן, כי חוק זה חל רק על מי שנולדו בארץ אחרת והיגרו ממנה לארץ. "מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, היא פיקדון יקר מכל יקר שהופקד בידינו, היא מימוש הרעיון הציוני, היא המדינה היהודית היחידה בתבל, עם שעליה לחתור לשויון ראוי למיעוטים; ובית משפט זה אינו הכתובת לשחיקת מהותה ואופיה".

מהי אם כן "מהותה ואופיה" של המדינה היהודית הדמוקרטית היקרה כל כך ללבו של השופט רובינשטיין? שאלה קשורה היא: איך ליישב את הסתירה בעמדתה של הערכאה השיפוטית העליונה שלנו, הממליצה שעל המדינה "לחתור לשוויון ראוי" ובאותו הבל פה מאשרת לאותה מדינה עצמה שימוש בכלים שמהותם אפליה בוטה בין אזרחי "חוק השבות" לבין האזרחים "מכוח ישיבה"? ולמתג אזרחים על פי "לאומים" שאינם אלא אבחנות דתיות ואתניות?

עיון בתגובת המדינה לעתירת "אני ישראלי" בשלביה המוקדמים ביותר מגלה כי מלכתחילה ראו פרקליטי משרד המשפטים בעתירה זו כמי שחותרת "תחת אושיות המדינה היהודית", וממילא שיש לדחותה. יותר מעשר שנים לאחר מכן אימץ למעשה בית המשפט העליון עמדה זו במסמך מפורט ומנומק, תוך שהוא נותן דעתו, מפי השופט עוזי פוגלמן, על כך ש"עניין לנו בסוגיה רגישה ושנויה במחלוקת ברמה הערכית וההיסטורית שמלווה את העם היהודי שנים רבות ואת התנועה הציונית כבר מראשית ימיה. תפיסה כי יהדות אינה רק השתייכות דתית אלא השתייכות לאומית, היא אבן יסוד של הציונות. מנגד ניצבה התפיסה שלפיה היהדות היא דת בלבד, ולכן השתייכותם הלאומית של היהודים אינה אלא למדינה שבאזרחותה הם מחזיקים".

השופטים עוזי פוגלמן וחנן מלצר שטרחו וכתבו חוות דעת ארוכות נתלו באילנות גבוהים, והסתמכו גם על לא מעט מקורות שאינם משפטיים. הם עיטרו את הטקסט המשפטי בציטוטים מספרי הגות בנושא חברה ומדינה תוך דגש על הוגים ישראלים (כגון, פרופ' אלכסנדר יעקובסון, מני מאוטנר רות גביזון, אמנון רובינשטיין, ברק מדינה וחיים גנז) ואחרים שכתיבתם תואמת את עמדת בית המשפט (למשל, מרטין גילברט) ומבקשת, על כל ההבדלים בין הכותבים, להצדיק את החיבור הישראלי-יהודי.

אפילו פסוקי שירה גויסו כדי לאשש את קביעת בית המשפט שאין "פתאום קם אדם בבוקר ומרגיש שהוא עם ומתחיל ללכת". השופט חנן מלצר, שכלל את מלוא שירו של אמיר גלבוע בסיכום שבו הצטרף ללא סייג להחלטת השופט פוגלמן, סיפק את הכותרות שתמצתו את פסק הדין החשוב הזה: "המערערים – לא הצליחו להראות כי […] התפתח בישראל (עובדתית או משפטית) לאום ישראלי, כטענתם, שבו אמורים להיות שותפים בני דתות שונות, או חסרי דת, או מי שמשתייכים או השתייכו לקבוצות אתניות שונות".

והוסיף השופט מלצר: "יהדותה הקונסטיטוציונית של המדינה שוללת את האפשרות המשפטית להכיר ב'לאום ישראלי' שהוא נבדל, כביכול, מ'הלאום היהודי', כפי הובהרו הדברים בצורה מאלפת ע"י הנשיא אגרנט בפסק דינו בפרשת טמרין […] זאת ועוד – שלילת הלאומים האחרים בישראל והכללת כולם ב"לאום ישראלי" אחד נוגדת את אופיה הדמוקרטי של המדינה".

היבט מעניין במיוחד של הפסיקה בבית המשפט העליון הוא העובדה שהמותב שדחה את העתירה, בחר שלא לקבל את הנימוקים שבהם נדחתה העתירה בערכאה שעל פסיקתה הוגש הערעור. בבית המשפט המחוזי לעניינים מנהליים קבע השופט נעם סולברג (שבינתיים קודם לבית המשפט העליון) כי אין לדון בדרישה להכרה בלאום הישראלי מפני שהנושא "אינו שפיט" ויש להשאירו לרשות המחוקקת בישראל. פה אחד דחו שלושת השופטים נימוק זה, וקבעו שהם מוסמכים בהחלט לדון בנושא רישום הלאום שעליו חלה, כקביעתם, "שפיטות נורמטיבית". בכך נקטו – די במפתיע – אקטיביזם שיפוטי שעליו מלינים בדרך כלל מבקרי בית המשפט העליון מן הצד הלאומני-יהודי של המפה הפוליטית. שלא במפתיע, הביקורת היחידה שנשמעה על עמדה זו באה מצד מי שמזוהה עם האגף הפרוגרסיווי של האליטה המשפטית, פרופ' אייל גרוס.

שני פסקי הדין המרתקים והתקדימיים בשאלת זכויות האזרח וה"לאום" בישראל נפסקו ברשות השופטת – אולי לא במקרה – בתקופה שבה הרשות המחוקקת של מדינת ישראל עסוקה בהנפקת שלל חוקים פוגעניים, שכולם מבוססים על הרעיון המחייב שמירה על המהות והאופי היהודי של המדינה, ועל משטר הפריבילגיות לאזרחיה מוצא יהודי. ברשות המבצעת, באמצעות משרדי הממשלה השונים וכוחות הביטחון העומדים לרשותה, משטר הפריבילגיות הזה הוא נוהל שימיו כימי המדינה.

הפרקטיקה המפלה לרעה אזרחים ממוצא לא יהודי, עם דגש על האוכלוסייה הערבית הלא יהודית, הופעלה בשנותיה הראשונות של המדינה בעיקר תחת המטריה הגורפת של "הממשל הצבאי". זו גובתה, החל מראשית שנות החמישים של המאה הקודמת, בעבודת חקיקה שקדנית שעברה ללא ציוצי מחאה מצד הממסד המשפטי וזה האקדמי לדורותיהם. מדובר בלא פחות מ-55 חוקים כאלה. ברובם ככולם האבחנה בין "אזרחים מכוח חוק השבות" לבין "אזרחים מכוח זכות ישיבה" היא הכלי השלטוני הקריטי לביצוע האפליה בפועל. במובן זה, פסקי הדין התקדימיים והחשובים מהווים רק מסמרות חיזוק אחרונים (בינתיים) לארון הקבורה של הדמוקרטיה הישראלית: הם מונעים כל אפשרות שישראל תוגדר כדמוקרטיה ליברלית שבה כל האזרחים שווים בפני החוק.

כאשר כבוד השופט רובינשטיין קורא למדינה "לחתור לשויון ראוי", וחבריו חוזרים עשרות פעמים על אמונתם בתיבה הלכאורה מובנת מאליה "יהודית ודמוקרטית", עשוי היה הקורא התמים להניח שכוונת כבוד השופטים לביטול מלא או לפחות חלקי של רשימת הקלון הזאת. בית המחוקקים, כמובן, אינו מתכוון להניח להמלצה המנומסת הזאת לעצור אותו בדהירה לחקיקתם של עוד ועוד יוזמות שנועדו למרר את חייו של ציבור האזרחים הישראלים ממוצא ערבי לא יהודי.

"אזרחות מכוח חוק השבות" היא המושג הבסיסי ביותר, והשימושי עד מאוד, לביצוע בפועל של האפליה בין האזרחים בישראל. מדובר כמובן בלשון נקייה לאזרחים שהממסד הדתי מוכן לאשר את היותם יהודים או את יהדותו של קרוב משפחה שלהם מדרגה שלישית.

הכלי לזיהוי "סוג האזרחות" הוא מרשם התושבים והעקבות שהוא מטביע בתעודות הזהות שלנו: האזרחים. בני "הלאום היהודי" מטופלים אחרת מאזרחים בני לאומים אחרים, ובעיקר אחרת מאזרחים בני הלאום ה"ערבי", כאשר הם פוגשים את הפקידים הממונים על ביצוע מדיניות המדינה. זה קורה במחסומי ביקורת הגבולות, במחסומי השלטון הצבאי בשטחים, במשרד הפנים – הגוף המנפיק תעודות תושב ותעודות אזרח – ובמנהל מקרקעי ישראל.

לישראלים רבים נוח להאמין שסעיף ה"לאום" בתעודות הזהות בוטל בשנת 2002: הם מצביעים על שורת הכוכביות ששוב אינה מציינת את המילה "יהודי" בתעודות שהונפקו אחרי תאריך זה. אולם מדובר במסך עשן שקוף ביותר. לבעלי התפקידים הממונים על צמתי האפליה השונים דרושה פחות משניה אחת כדי להבחין ב"זהותו הלאומית" של האזרח העומד לפניהם עם תעודה ישראלית. ליהודים – ולהם בלבד – רשום תאריך הלידה לפי לוח השנה העברי. ואם לא די בכך, בתעודות של האזרחים הלא-יהודים (ורק אצלם) יש סעיף תמים ושמו: "שם הסב".

מערך האפליה הישראלי מתועד באלפי מסמכים, דוחות ותחקירים. הנושאים מגוונים ומקיפים את מגוון הנושאים שבהם נוגע הממשל בחיי הפרט. חינוך, רווחה, מסחר ותעשיה, וכמובן תכנון ובניה, שלא לדבר על "תקנות האזרחות" הידועות לשמצה. אזרח לא יהודי שיעזוב את הארץ לכמה שנים ימצא את אזרחותו מבוטלת. יהודי תמיד יכול להגיע אחרי עשרות שנות העדרות וליהנות מ"חוק השבות". בני זוג וילדים של אזרחים ישראלים לא יהודים אינם זוכים להכרה כאזרחים ואפילו לא מורשים לגור כאן כתושבים.

האבחנה בין לאום יהודי לכל הלאומים האחרים היא בית היוצר של החרדה הקיומית הישראלית-יהודית, הידועה גם בשמה הרשמי "הסכנה הדמוגרפית". הפלסטינים לא נותרו לבדם בקטגוריה המפחידה הזאת. מהגרי עבודה, פליטים, ובני משפחה של מהגרים יהודים מטופלים גם הם בהתאם לקריטריונים שעל פיהם כל פרט לא יהודי נוסף מהווה איום על עתידה של המדינה היהודית.

הטיפול באזרחים הבדואים בנגב מספק "מקרה לדוגמה" שקשה היה להמציא אותו. יישובים בדואים אמורים להעקר ובמקומם יוקמו יישובים על טהרת ה"לאום" היהודי. יערות קק"ל מתוכננים על אדמות מרעה מסורתיות, התיישבות יחידים יהודית נתמכת ומסובסדת, ושום בדואי אינו יכול לקוות להקים "חוות בודדים" שתציע גבינות וצימרים (שהרי "אירוח בנוסח בדואי" הוא מסורת עתיקה השייכת רק ליהודים).

***

פן עמוק ובעייתי עוד יותר של ה"אבחנה הלאומית" היסודית כל כך למהותה של ישראל הוא שהיא איננה לאומית כלל וכלל. ליברלים, אנשי אקדמיה ואינטלקטואלים ישראלים מכל הזרמים נוהגים לדלג בקלילות על המשוכה הזאת, תוך סירוב עיקש להודות במובן מאליו: "יהודי" הוא רק מי שמוסדות הדת היהודית האורתודוכסית המוכרים רשמית במדינת ישראל מעניקים לו את ההגדרה הזאת. "הלאום היהודי" אינו אלא קבוצה דתית המאוגדת ככת סגורה.

במילים אחרות, האלמנט המרכזי בהגדרתה של המדינה ושל קבוצת אזרחיה הנבחרים הוא השתייכותם הדתית. שערי הכניסה של קבוצת השיוך היהודית נעולים הרמטית בפני מי שלא נולדו יהודים או שלא התגיירו כהלכה. תמיד ידענו שתהליך הגיור אינו אפשרי אלא למי שמוכן לקבל על עצמו את המשימה הסיזיפית ורבת השנים של התגיירות לפי הדין המחמיר. באחרונה מתברר שגם היציאה מקבוצת השיוך היהודית היא בעייתית ביותר. הסופר המנוח יורם קניוק עורר הדים רבים כאשר הצליח להשיג
פסק דין שהרשה לו לבטל את רישומו כיהודי על פי הדת. ואכן, סעיף הדת קיים במרשם התושבים במשרד הפנים, כמידע העומד לרשות המדינה אך אינו מסומן בתעודת הזהות ואינו נגיש לאזרח שאינו עושה מאמץ מיוחד להגיע לרישום הזה. מאחר שרבים מבין המהגרים לישראל על פי חוק השבות אינם מוכרים כיהודים על ידי מוסדות הרבנות, רישום של אדם כ"לא יהודי" שהוא אזרח "על פי חוק השבות" אינו בעיה לבירוקרטיה הסבוכה של מוסדות המדינה. קניוק ניהל קרב משפטי ראוי והשיג את מבוקשו.

על רקע זה, התשובה השלילית הנחרצת שקיבל עוזי אורנן מעניינת הרבה יותר. השופטים בירושלים אינם מתעניינים בדתו ובאמונתו של העומד בפניהם, אלא בזיקתו לקבוצה הדתית והיהודית, קבוצה שההכרעה בזכות הכניסה אליה נתונה אך ורק בידי מוסדות הדת. נסיונו של אורנן להתנתק מהקבוצה הזאת נכשל באופן גורף. בהכרעתו בעתירת "אני ישראלי" נשאר השופט פוגלמן בדעת מיעוט כאשר הביע דעה, שהעותרים יכולים לבקש שסעיף הלאום שלהם במרשם התושבים יימחק מכל וכל. הנשיא גרוניס והשופט מלצר לא הסכימו להצטרף לרעיון הזה. מן הראוי לציין שגם העותרים כלל לא היו מעוניינים בו שכן כוונתם היתה להציע לאום משותף שיהיה נגיש לכל אזרח במדינת ישראל.

כישלונו של אורנן, וכישלונם של עותרי "אני ישראלי" מהווה שלילה של זכות ההגדרה העצמית שלהם כפרטים במדינה שבה הם חיים. אם בעתירת "אני ישראלי" יכלו השופטים לטעון ש"אין לאום ישראלי", ועל כן אין ל-21 העותרים זכות להגדיר את עצמם כישראלים – מצב בעייתי וחמור כשלעצמו; הסירוב להכיר באורנן כבעל "אזרחות מכוח ישיבה", כלומר חבר בקבוצת מיעוט גדולה ונכבדה של ילידי הארץ כמוהו בדיוק, שנולדו לא-יהודים – מהווה אישור מוחץ לכך שבישראל לאיש מאיתנו אין אוטונומיה במובנה הבסיסי ביותר: זכותו של אדם להגדיר את זהותו הלאומית.

דא עקא, ש"זכות ההגדרה העצמית" היא זכות פוליטית בסיסית שעליה מסתמכים כל מליצי היושר של מדינת ישראל בעיקר מהצד השמאלי הליברלי של המפה הפוליטית.

ההתעלמות מהעובדה שהגדרתם של היהודים בישראל היא הגדרה דתית שלפרט אין עליה שליטה, אלא באישור רבני, וההתעלמות מכך שבית המשפט העליון קיבע בהלכות תקדימיות את חוסר יכולתם של אזרחים ישראלים להחליט בעצמם על השתייכותם הלאומית, סותמת את הגולל על התירוץ האחרון ללגיטימיות של המדינה ה"יהודית דמוקרטית". מדובר במשטר מבוסס דת. המשטר הזה הוא בהחלט – עדיין – ליברלי בשורה של קריטריונים משמעותיים, לפחות בכל הנוגע לקבוצת האזרחים בעלת הפריבילגיות, קבוצה שעמה נמנים רוב קוראי האתר המשפטי הזה בעברית. אולם הוא מהווה אנומליה חריגה מכל נורמה מקובלת היום בעולם הרואה עצמו דמוקרטי ו"מערבי" – אותו עולם שמדינת ישראל ומנהיגיה טוענים שהם עצם מעצמותיו, אם לא ספינת הדגל שלו במזרח התיכון הפרוע לכאורה.

ראוי לצטט את דבריו של עוזי אורנן בעקבות פרסום פסק דינם של שלושת השופטים העליונים שדחו את עתירת "אני ישראלי":

"בפסק דינו בית המשפט למעשה מקבל את ההתעלמות המלאה מההתחייבויות הכלולות בהכרזת העצמאות, המבטיחה שוויון מלא בין כל האזרחים במדינה ללא הבדל דת, גזע ומין ]…[ הקונצנזוס השלטוני שנוצר מתעלם מקיום הלאום הישראלי שנוצר עם הכרזת העצמאות. קונצנזוס זה מאפשר לרוב היהודי להשתלט יחידי על הארץ ולפעול לא לטובת אזרחי ישראל אלא לטובת הרוב הפוליטי הנוכחי שבין היהודים. רוב זה מעוניין להשתמש במשאבי הארץ ובפוטנציאל הקיים בה אך ורק לטובת היהודים, ועושה הכל כדי למנוע ממדינת ישראל לקיים שוויון זכויות מדיני וחברתי גמור"